La patente, un arma ofensiva y defensiva para la empresa innovadora

Una patente es un título de propiedad intelectual que protege una invención, otorgando a su titular el derecho exclusivo de explotar la invención en un territorio particular durante 20 años, mediante el pago de tasas anuales y con la contraparte de una publicación legal a los 18 meses luego de la solicitud de patente. Los numerosos y recientes litigios en los cuales se enfrentaron empresas tales como Apple y Samsung o Google y Oracle demuestran que las patentes son hoy en día armas no sólo defensivas sino ofensivas según la estrategia adoptada por el titular. Una gran parte de las empresas notan tardíamente esta ambivalencia funcional de la patente, en general cuando surge un conflicto relativo a la patente tal como su violación por un infractor, el cual reproduce sin autorización la invención protegida.

Si bien adoptar una estrategia de solicitudes de patentes puede parecer costosa en comparación a la estrategia del secreto que consiste a no divulgar la invención, cabe precisar que las patentes aseguran una eficiente protección jurídica de las invenciones contra los potenciales infractores. Asimismo las patentes permiten a las empresas innovadoras amortizar ampliamente sus gastos de Investigación& Desarrollo puesto que el titular de una patente podrá negociar royalties a la ocasión de contratos de licencia de derechos de explotación con empresas interesadas por usar la tecnología patentada. 
 
En la era del numérico, cualquier sea el producto o el servicio comercializado por una empresa, es probable que dicha empresa usa y crea ella-misma elementos protegibles por el derecho de la propiedad intelectual. Así pues el crecimiento y el desarrollo de una empresa en el nivel internacional necesita la realización de una auditoria de su propiedad intelectual y la determinación de una estrategia adecuada a cada territorio en el cual se decide establecerse. Entonces, una patente sobre una tecnología a fuerte potencial innovador es una ventaja contra la competencia por una start-up, la cual goza consecuentemente de una fama y de una confianza reforzada de parte de los businessangelsal momento de recaudar financiamientos en el mercado.

Al igual, ingresar en un mercado habiendo previamente constituido un “cluster” de patentes (es decir un grupo de patentes sobre un mismo tema o cuyo uso es imprescindible para la fabricación de un producto determinado) permite a una empresa de lograr una decisiva ventaja competitiva.

Más allá de la función protectora tradicional de la patente, los titulares de patentes adoptan estrategias cada vez más originales de Investigación & Desarrollo con el fin de superar la competencia basándose en las patentes. Nespresso SA, subsidiaria del grupo Nestlé, ha construido su indudable éxito comercial gracias a una estrategia de patentes inteligente y agresiva, con la cual le ha tomado el liderazgo del mercado del café en capsulas.

En efecto, sus esfuerzos de I&D le permitieron patentar 70 invenciones sobre su sistema de máquina de café en capsulasmonodosis, siendo el resultado concreto alrededor de 1700 patentes aplicando la estrategia de solicitar una patente en todos los países en los cuales la marca Nespresso se encontraba registrada. Cualquier intento de ingreso en este segmento del mercado por sus potenciales competidores daba lugar a procedimientos judiciales por infracción de patentes iniciados por Nespresso en base a sus patentes.

En 2008, cuando las primeras patentes de Nespresso cayeron en el dominio público, los competidores pudieron finalmente producir máquinas de café y capsulas similares o compatibles pero Nespresso ya había destacado y asentado su imagen de marca ante el público.
 
Esta estrategia de bloqueo defensivo de los competidores puede ser completada con solicitudes de patentes sobre tecnologías conexas o asociadas. El bloqueo defensivo permite construir una barrera de patentes y por lo tanto garantizar un monopolio penetrando eficientemente el mercado meta.

Igualmente, es posible efectuar I&D a partir de las publicaciones legales de las patentes solicitadas por una empresa ajena con el fin de introducir mejoras técnicas a la invención, los cuales permiten acceder al registro proprio de patentes.

Excepto el caso de abuso de derecho que es sancionado judicialmente si el abuso es comprobado, el titular de la patente inicial puede encontrase atrapado en un esquema de contratos de licencias cruzadas para explotar comercialmente su invención.

 Además, la patente de invención puede ser usada con el objetivo de engañar los competidores. No es extraño que empresas soliciten el registro de « patentes señuelos » con única meta hacer creer a las competidores que sus esfuerzos de I&D son concentrados en una tecnología o un sector determinado, aprovechando del hecho que varias Oficinas Nacionales de Patentes no proceden a un examen de fondo automático para otorgar una patente. Por lo tanto, estas patentes suelen no ser referida a invenciones reales pero el efecto deseado de aquellos señuelos es debilitar los competidores lanzando sus departamentos de I&D en un rastro falso al intentar recuperar un retraso ficticio.
 
Por último, cabe señalar el importante crecimiento de la práctica de los llamados« patenttrolls », la cual perjudica la innovación. Se trata de empresas que no ejercen ninguna actividad real y que buscan sacar provecho financiero del sistema actual de las patentes mediante la adquisición de una grande cantidad de patentes sin tener la intención de explotarlos. Precisamente su único objetivo es interponer de forma sistemática y con mala fe acciones en infracción de patentes contra las firmas susceptibles de usar una de estas patentes. Debido al costo muy elevado de la justicia de la propiedad industrial, sobre todo en los Estados Unidos de América, los patenttrollssubsisten obteniendo en la mayoría de los casos resolución extrajudicial del litigio, mediante una transacción por una importante suma de parte del industrial demandado. Sin embargo, en varios casos recientes, empresas tales como KasperskyLab o Google no han transigido con los patenttrollsy han ganado los juicios iniciados contra ellos.
 

 Figura N°6 de la patente EP1654966 B1“Capsule with sealing means” registrada por NESTEC SA el 25 de octubre de 2004 ante la Oficina Europea de Patentes

 
En definitiva, es ahora esencial que las grandes empresas como las pequeñas y medianas tomen en cuenta la dimensión altamente estratégica de las patentes, que efectúen una vigilancia tecnológica y competitiva eficiente, y por fin que elaboren estrategias en torno a sus patentes y a las solicitudes de registro realizadas por sus competidores a fin de que sean los mejores armados posible en el mercado.


      
      José Marquis
      Departamento de Propiedad Intelectual
      OMC Abogados & Consultores
      www.omcabogados.com.pe